L’irrégularité de la procédure de licenciement (hors motif économique)

• Convocation à un entretien préalable à licenciement qui doit se tenir au minimum 5 jours ouvrables après la présentation de la convocation, afin de laisser au salarié le temps de contacter un représentant du personnel (soit au sein de l’entreprise, soit en dehors)
• Entretien préalable à licenciement au cours duquel le salarié peut donc se faire assister (mais pas représenter),
• Lettre de licenciement, motivée, qui doit être adressée au salarié, par mesure de précaution mais sans obligation, par courrier recommandé avec accusé de réception,
• Remise des documents de fin de contrat.

L’inobservation de ces règles n’a pour autant pas les mêmes conséquences.

Ainsi, une irrégularité de procédure ne donne pas nécessairement au licenciement un caractère abusif (Cass., soc., 31 octobre 1989, n°87-40.309).

Il convient donc d’opérer une distinction entre les différentes irrégularités.

Les irrégularités qui sont sanctionnées par le caractère abusif du licenciement

Certaines irrégularités de procédure emportent l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.

Dans cette hypothèse, le salarié peut solliciter des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ou sérieuse (ou abusif).

C’est particulièrement le cas lorsqu’il peut être reproché à l’employeur les manquements suivants :

• En cas de licenciement disciplinaire, une convocation à l’entretien préalable plus de 2 mois après la connaissance par l’employeur des fautes reprochées au salarié (article L 1332-4 du Code du travail),
• La lettre de licenciement pour motif disciplinaire notifiée plus d’un mois après l’entretien préalable (Cass, soc., 14 septembre 2004, n°03-43.796),
• Un licenciement verbal (Cass, soc., 9 juillet 2003, n°01-44.580),
• L’absence de motivation de la lettre de licenciement ou du courrier de rectification (Cass, soc., 17 janvier 2001, n°98-46.447),
• Une motivation de la lettre de licenciement imprécise, insuffisante, contradictoire ou erronée (Cass, soc., 12 janvier 1994, n°92-43.521),
• L’absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement (Cass, soc., 26 avril 2017, n°15-25.204), la délégation de signature étant toutefois appréciée très largement par les juges (Cass., ch. mixte, 19 novembre 2010, n°10-10.095)

Si l’irrégularité correspond à l’une des hypothèses sus-citées, seule l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera due au salarié. En effet, les indemnités pour licenciement irrégulier et licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ne sont pas cumulables.

Les manquements sanctionnés par une simple indemnité pour licenciement irrégulier

Certaines irrégularités ne font pas « tomber » le licenciement mais ouvrent droit, pour le salarié, à une indemnité pour licenciement irrégulier.

Cela signifie que le licenciement est considéré comme fondé sur une cause réelle et sérieuse mais la procédure est, elle, irrégulière.

C’est notamment le cas :

• D’une lettre de licenciement qui fait état de griefs qui n’ont pas été évoqués lors de l’entretien préalable (Cass, soc., 17 décembre 2014, n°13-20.217),
• Des irrégularités liées à l’assistance du salarié (relatives aux mentions dans la convocation à entretien préalable (Cass, soc., 7 janvier 1998, n°95-44.237) ou lorsque l’employeur s’est opposé à ce que le salarié soit assisté),
• Des irrégularités liées au formalisme de la convocation à entretien préalable (Cass, soc., 13 mai 2009, n°07-44.245),
• Du non-respect du délai de 5 jours entre la remise de la convocation et l’entretien (Cass, soc., 28 juin 2005, n°02-47.128) ou du délai de 2 jours entre l’entretien et la remise de la lettre de licenciement (Cass., soc., 27 novembre 2001, n°99-44.889),
• Lorsque l’employeur s’est fait assister lors de l’entretien de plusieurs personnes (Cass, soc., 9 juillet 2003, n°01-43.634).

Ces irrégularités sont sanctionnées par le juge qui appréciera souverainement le montant de l’indemnité à accorder au salarié.

Une indemnité qui ne pourra pas être supérieure à un mois de salaire (article L 1235-2 du Code du travail).

En tout état de cause, il reviendra au salarié qui souhaite solliciter une indemnisation de prouver que cette irrégularité lui a causé un préjudice qui nécessite réparation (Cass., soc., 30 juin 2016, n°15-16.066).